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民法的评价功能
添加:2012-11-05 10:32:34 更新:2019-10-18 12:10:21 点击:4605

摘 要民法的自治性格已然决定了其与人民生活的关系,暗示了其适用于生活的前提条件:只有在当事人间产生分歧的时候有法律适用的余地。
因此民法首要或主要的功能在于评价。
这一认识有可能打破一些已有的惯常思维定式。
从评价功能的角度来看,围绕着现有民事法律规范的一些争执,诸如法人、过错的本质,诉讼时效与除斥期间的区别等等,也可以迎刃而解了——或许它们原本就不是问题。
关键词民法评价功能一、评价:民法的主要功能2001年10月10日准备乘航班去乌鲁木齐的Y女士,在首都机场办理安检手续时被告知,按照民航总局和公安部新近联合发布的《关于民用航空安全的通告》,她不能将随身携带的钥匙串儿上的小剪刀带上飞机。
1无独有偶,10月22日一位乘客携带的一把锋利的陶瓷刀具在沈阳桃仙国际机场被安检人员收缴。
2在所有人、物品没有任何变化的情况下,为什么平常合法持有的小剪刀、作为工艺品的陶瓷刀到了机场却变成了禁止携带的物品呢?一个合理的解释就是评价的标准或尺度变了,即原来的民法评价标准被行政管理的标准替代了。
类似的现象还有很多,比如在民法的视角里属于赠予的行为可能转换到刑法领域就构成了行贿。
再比如,法律往往面临着对于同一个物品进行判断以确定其究竟是无主物、遗失物还是埋藏物。
这个过程就是评价。
在法理学上,一般认为法律具有告知、指引、评价、预测、教育、强制等规范作用。
3(P44)这种说法在高度抽象的意义上是合理的,但若仅就民法而言,则不尽然。
民法首要或主要的功能在于评价。
既包括当事人对自己和相对方的行为的评价,也包括(且更多)法院或仲裁者以第三方的身份来对当事人的行为进行评价和判断。
之所以这样说,首先是因为在民法领域,"法不禁止即允许”。
私人生活赋予民法的自治属性本能地排斥了公权力的介入,从而使得法律的告知、指引与教育功能无法在第一时刻施展。
具体来说,民法适用于私人生活的空间,因给予人一种从初生到终老的关注而与生活紧密联系。
但若仅因如此就认定民法"本身就是生活”、是"生活的百科全书”、"人间指南、人生向导”4(P35)则又未免言重。
有美国学者就曾批评道,"欧洲大陆的法典看上去极为合理,却容易使人误解。
这些法典基本上是法学家为法学家写的。
它强调明晰、优雅和系统。
但是人们无法从法典中推断出法律究竟如何起作用的,甚至法院的注释也无济于事。
在每个成熟的西方制度中,活的法律与书本上的法律是不同的……”5(P187)从终极意义上讲,民法规则来源于生活,并以服务于生活为最高使命。
生活的自发性、自主性、多元性和随意性决定了很少有人如郑人买履一般完全按照文本的规定去生活和做事。
(注:不过有时生活中的人们还真的不得不按照本本来行事,比如按照说明书安装使用家用电器、服药等等。
因此,生活的复杂性决定了人在行动时有时是经验性的,有时则是理性的。
)当一个孩子从长辈手里接过零钱,蹒跚地去街头小铺买冰棍或酱油醋的时候,我们可以认为他是在接受一种生活的历练,却很难接受他是在按照民法上有关订立合同的规定去行事的说法。
而且常识告诉我们,当大人放心地让孩子单独出门之前,往往不仅已经让孩子目睹了无数的类似交易,而且还仔细地叮嘱过如何识别货币、判断物品品质和数量,介绍过交易对方甚至前往的路径的情况。
这些生活的要义,却未必见于民法的文本。
在这样的情形下,靠公权力推行的法律只好让位于当事人自主的制度安排,而仅在有限的空间内充当一种"缝隙填充剂”的角色。
因此,人们可以不待国家立法机关的告知、指引与教育而知道该如何为稻粮谋。
其次,民法中的许多制度其实都是生活中的常识转化过去的。
人们生活中的一些行为,诸如买东西要付钱、弄坏别人物品要赔偿、父母养育子女、子女奉养尊亲等,看似是顺应了民法的要求,但其实不过是遵循常识而已。
若将其解释成是民法"告诉人们为人处世之方、待人接物之法、安身立命之术”4(P35)则无疑是一种误读。
而且当向后代传递生活常识时,上一代人常常将自己对生活的理解、自己的法律意识一并夹杂于其中。
我国现行的法律几乎都是20世纪80年代以后制定的,而在此之前的法律文本大都失去了效力,法律制度在短时间内所发生的巨大变化即可由此窥见一二。
在这样的社会里,人们习得的经验和常识未必与民法文本的要求完全吻合。
民法文本或许试图改变或重新塑造生活。
但生活却更现实地在时刻改变着民法文本,甚至可以说,后者的命运最终取决于前者是排斥它还是接纳,以及在多大程度上接纳它。
因此与其说人们是按照法律预测自己行为的后果,毋宁说是根据以往的生活经验和常识去行事——在现实条件下,后者看上去更真实、贴切和稳妥一些。
前面刀具管制的例子也说明了这一点:即使当事人完全按照有关民法文本的规定去预测自己的行动,也无法穷尽全部的法律后果,因为行政管理的规则与民法的规定不尽一致。
再次,"民不举官不究”这条民法格言在重申民法自治的同时,也暗示了法律适用于生活的前提条件,即只有在当事人间产生分歧的时候法律的功能才可能得以彰显——若当事人相安无事,则法律故事就无从上演——而此时,判断是非、对错、有效无效、责任有无及大小则非民法的评价功能莫属。
二、从评价功能的角度看民法上诸多问题也是在法理学上,依据功能的不同法律规范被分为调整性规范和构成性规范。
前者是指能控制人们的行为,使之符合规范概括出来的行为模式的规范。
其所涉及的行为在逻辑上先于或独立于规范之外。
因而规范的功能在于控制人们先行存在的行为,使之符合规范所设定的行为模式。
后者是指能组织人们按照规范授予的权利(力)去活动的规范。
没有这种法律规范,也就没有人们的相应行为。
所以其功能在于组织人们依照规范的授权去活动。
举例来说,比如对公路上行驶的机动车进行限定的交通规则,即属于调整性规范;而关于规定立法机关职权划分、活动原则、立法程序的法律规范,则属于构成性规范。
6(P233)在民法中经常可以找到这二类规范的实例,比如关于人的出生、(自然)死亡、成年等的规定属于调整性规范,而关于当事人结婚或设立抵押权必须到有关机关登记的规定,则可以归入构成性规范的行列。
但是民法中构成性规范的存在,并不意味着民众必须按照行事,除此之外别无他途,现实生活中未进行登记的婚姻有之,未登记的抵押也有之。
这就表明,人们是否从事这些行为并不以法律如何规定为前提和条件。
在这里法律所能做的仅仅是一种事后的评价。
对当事人来说,未经登记的婚姻与抵押可能有被宣布为未成立、无效或不具有对抗力的危险。
在这个意义上,调整性规范与构成性规范的区别并不是巨大、非此即彼的,在具有评价功能方面二者其实是相通的。
因此,如果从评价功能的角度来看现有的民事法律规范,可以发现,很多已有的惯常思维定式将被打破,一些原本争执不下的问题也可以迎刃而解了——或许它们原本就不是问题。
(一)关于法人1.法人条件抑或法人特征《民法通则》第37条规定,"法人应当具备下列条件:(一)依法成立;(二)有必要的财产或者经费;(三)有自己的名称、组织机构和场所;(四)能够独立承担民事责任。
”有人按照字面认为该条列举的四项内容就是法人成立所需要具备的条件,亦即必备要件。
7(P59)然而如果站在法人的立场现实地思考一下,则会发现当法人成立时其固然可以有必要的财产或者经费,也可以有自己的名称、组织机构和场所,但是其是否能够独立承担民事责任尚不确定,因为刚成立的法人未必就有责任可担,所以尚涉及不到是否独立的问题。
再有依法成立是一个过程,如果设立的法人合法地完成了这个过程,则可以认为其已经成立,既然已经成立则再以"依法成立”作为条件就是多余的了,否则就意味着已经成立的法人还要符合其它三个条件才能算做法人,法律自身将陷入矛盾之中。
因此,《民法通则》第37条的规定,并不是什么设立法人时必须具备的条件(或要件),而是事后判断一个组织体是否具备法人资格的评价标准,或者说是事后回过头来看时所概括出的法人的特征。
2.法人本质如果进一步拓展观察的视野,可以发现,其实整个私法上的人的制度(主体制度)都是法律评价的结果。
在将法人划分为社团与财团的法律场景里,社团以实在的自然人与物的组合、财团则更仅以单纯物的聚合而与自然人同属平等的民法上的"人”的行列;同时世界上还存在着许多自然人组成的团体(如家庭、班级等)以及无数"物”的集合,却都没有法律人格。
而且历史上更有以人为非法律上的人的阶段。
因此,虽然理论上仅仅对法人的本质有所谓"法人拟制说”与"法人实在说”的争论,(注:持"法人拟制说”的学者认为,法人既然是拟制的当然无意思能力,因而也就没有行为能力;董事为法人的代理人,董事之行为,为其个人行为,而非法人行为。
只不过其行为的效力及于法人而已,所以法人无行为能力可言。
学者称之为代理人说(TheoriederStellvertretung),主张此说的德国学者有H@①lder氏等。
持"法人实在说”的学者则认为,法人有其实体存在,有团体意志或组织意志,因而法人有行为能力。
其认为,董事乃法人机关而非法人的代理人,董事职务上的行为并非其个人行为,而是法人的行为,因此法人具有行为能力,只不过依其机关来行动而已。
学者称之为机关说,主张此说的德国学者有Regelsberger氏,Gierke氏等。
)8(P158)但实际上自然人获得法律上"人”的地位也是法律评价的结果——只不过近代以来的社会强调自然人(个人)的人格、尊严与人权,"自然人生而为法律上的人”的观念业已固着于人们的头脑中,成为一个不容质疑的思维前提了。
(二)关于法律行为1.法律行为的合法与有效在民法理论上,行为被分为事实行为与法律行为,对前者可以进行合法还是非法的判断,而对后者则以进行有效还是无效的判断为一般。
《民法通则》先是将民事法律行为定义为合法行为(第54条),同时又在其它条文中主要规定行为有效与否的问题(第58-62条),而没有提供一个认定行为合法性的标准。
因此这种规定看似在对法律行为进行双重评价,实则是将合法性评价与有效性评价混为了一
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